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PENAL: LISTA FALCIANI. SE CONSIDERA PRUEBA VALIDA PESE A SU OBTENCION ILICITA POR UN PARTICULAR.

SENTENCIA Nº 116/2017 DE TS, SALA 2ª, DE LO PENAL, 23 DE FEBRERO DE 2017

 LISTA FALCIANI. VALIDEZ DE LA PRUEBA. Se acepta como prueba válida la lista Falciani para fundar una condena de delito fiscal. Se distingue entre dos formas de obtención ilícita de documentos o datos de terceros. Si lo hace la Policía o los aparatos del Estado, la prueba no es válida, en virtud del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pero si lo hace un particular desconectado de los aparatos del Estado y que no buscaba prefabricar pruebas sino obtener un lucro, puede dársele validez. Se desestima el recurso de casación.

“La jurisprudencia de esta Sala ofrece precedentes que no siempre actúan en la misma dirección. Son abrumadoramente mayoritarias, desde luego, las decisiones que optan por la exclusión de la prueba obtenida por un particular con vulneración de derechos fundamentales (cfr. por todas,  STS 239/2014, 1 de abril ; 569/2013, 26 de junio ; 1066/2009, 4 de noviembre , entre las más recientes).

Pero no faltan supuestos en los que la ausencia de toda finalidad de preconstitución probatoria por parte del particular que proporciona las pruebas, lleva a la Sala a admitir la validez de la prueba cuestionada. Es el caso, por ejemplo, de la STS 793/2013, 28 de octubre , en la que la Sala no hizo valer la regla de exclusión porque “…no pueden solucionarse con arreglo a las mismas pautas valorativas los casos en los que esa grabación se ofrece por los agentes de policía que han asumido la investigación de un hecho delictivo y aquellos en que son los particulares quienes obtienen la grabación. Y tratándose de particulares, aconsejan un tratamiento jurídico distinto las imágenes que hayan podido grabarse mediante cámara oculta por un periodista para respaldar un programa televisivo, por una víctima para obtener pruebas con las que adverar una denuncia o por una entidad bancaria como medida disuasoria frente a robos violentos. Tampoco puede dispensarse un tratamiento unitario al caso de una grabación que se realice con simultaneidad al momento en el que se está ejecutando el delito, frente a aquellos otros en los que se busca información sobre acciones delictivas ya cometidas o planeadas para el futuro” . Aunque con matices, esta idea está también presente en el desenlace de la STS 45/2014, 7 de febrero , en la que unas grabaciones subrepticias fueron determinantes de la acusación por cohecho formulada contra uno de los interlocutores.”