Como exponía en el apartado I de este artículo, para abordar los efectos jurídicos procesales y sustantivos de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , sobre la amplia casuística que puede plantearse, resumiré las exposiciones de los ponentes que intervinieron el pasado 28 de diciembre de 2016 en la jornada organizada por la Comisión de Normativa del ICAB/CICAC y la Sección de Procesal del ICAB:

1. Para el Magistrado Sr. Gonzalez de Audicana es necesario partir de la premisa que nos estamos refiriendo a aquellas situaciones que se encuadran en el derecho de consumidores y relativas a contratos con condiciones generales.Para el TJUE, el TS ha incumplido una norma de orden público. Los derechos de los consumidores no son limitados, sino totales, siendo apartados de especial importancia los contenidos en los números 68 a 70 de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 .

   Ante la duda de qué ocurre entonces con nuestro derecho interno, el Magistrado Sr. Gonzalez de Audicana hizo referencia a la STJU de 3 de octubre de 2013 sobre venta y garantías en bienes de consumo, que establece la flexibilidad de las normas procesales, salvo conformidad expresa del consumidor.

   En definitiva, la apreciación de oficio de las cláusulas, la imposibilidad de moderación y el resto de la normativa europea convierte nuestro derecho procesal, ante la defensa de los consumidores, en una norma que queda relativizada.

   Para el citado Magistrado las posibilidades procesales, tras la publicación de la sentencia del TJUE, deben diferenciarse entre procedimientos judiciales que aún no estén definitivamente terminados y aquéllos que estén resueltos.

   Procedimientos judiciales en curso:

   – Procedimientos hipotecarios: Debe distinguirse si nos hallamos antes o después de la subasta:

1. En el primer caso, se debe solicitar la reducción de las cantidades indebidamente cobradas. El Juez tiene que requerir a la entidad bancaria para que liquide correctamente la cantidad.Pese a ello, se recuerda que desde la AP de Barcelona la nulidad de la cláusula suelo no está dando lugar al archivo y se requiere el recálculo. En cualquier caso el recálculo deberá realizarse desde el inicio de la vida del contrato.
2. En los supuestos en los que ha habido subasta y se ha ejecutado, cabría abrir un incidente y/o reclamar las cantidades abonadas indebidamente.– Procedimientos declarativos: Deberemos ejercitar la reclamación de devolución de todas las cantidades abonadas indebidamente, alegando hechos y documentos nuevos (art. 286 y 271 LEC).

   – Procedimientos con resolución definitiva y firme.

   En cuanto a la revisión de la cosa juzgada, las posibles vías serían las siguientes:

   – Recurso de Revisión: Vía art. 510 LEC. Sin embargo el propio TS entiende que no cabe (STS 18/02/2016 ). Entiende que el art. 513 LEC no permite que el documento justificativo a que hace referencia se base en una STJUE.

   – No existe doctrina del TJUE y el legislador en su última actualización de la norma no ha modificado el contenido de dicho artículo.

   – Vía contencioso-administrativa: responsabilidad patrimonial del Estado: STJUE 28/07 /16 y 9/10/15.

   Nos hallamos ante la posible responsabilidad del estado por violación del Derecho de la Unión. Esta posibilidad no puede quedar cerrada por los efectos derivados de la “cosa juzgada”.

   – Vía ejecución: Acción de restitución. Mediante la comparecencia en la ejecución de la acción colectiva abierta por ADICAE ante el juzgado mercantil 11 de Madrid (STJUE 14/04 /16).

   – Vía procedimiento declarativo. Nueva reclamación respecto de las cantidades que en su día no se reclamaron, evitando la aplicación del artículo 400.2 LEC ante la nueva situación provocada que supone un hecho trascendente “nos han dado a conocer que se ha violado una norma”. Supone un acto jurídico nuevo.

   Las sentencias del TJUE se oponen a la apreciación de cosa juzgada: apartado 45 de la STJE 11/11/15, apartado 50/54 de la STJE 9/9/15, C-160.

2. Para el profesor Vicente Perez Daudi, debe distinguirse entre procedimientos de ejecuciones hipotecarias y procedimientos declarativos, en los que ha recaído sentencia firme y en aquéllos que no han sido aún resueltos.Con Sentencia Firme:

   – Ejecución hipotecaria: se referían únicamente a cuotas impagadas, por lo que el prestatario podría acudir vía procedimiento declarativo a la reclamación del resto de cantidades abonadas indebidamente.

   STS de 24 de noviembre de 2014 (Roj: STS 4617/2014) y 28 de noviembre de 2014 (Roj: STS 4972/2014). No cosa juzgada (en ejecución hipotecaria).

   – Declarativos:

1. Vía revisión: hay que analizar que fue el objeto del proceso. Pese a ello aplicando el apartado 68 de la STJUE de 21/12 /16 también entiende que no cabe esta vía. (STS 18 de febrero de 2016 )
2. Vía Incidente de nulidad de actuaciones (art. 228,1 LEC⁸): ante el mismo juzgado que dictó la Sentencia firme, pero el plazo establecido es de 20 dias desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución
3. Vía ejecución acción colectiva (Mercantil 11 de Madrid): ante la cuestión que se nos plantea, entiende que no presentaría problemas en los supuestos en los que se ha obtenido efectos limitados de la retroactividad, aplicando la STS de 9 de mayo de 2013 , pudiéndose personar en su día en la ejecución vía art. 219 LEC por la cantidad restante.– En relación a la posible alegación de preclusión conforme al art. 400.2 LEC, considera que no ha precluido el trámite, toda vez que ha habido un cambio de doctrina jurisprudencial y no es cosa jugada. Pese a ello si sería aplicable si entendemos que estamos ante una acción unida a la principal.

   – Procedimientos en los que no es firme la resolución: cuando no se ha solicitado la retroactividad total, podemos alegar la apreciación y declaración de ésta “de oficio” invocando el punto 59 de la STJUE de 21/12 /16.

   – Supuestos en los que ha habido acuerdos extrajudiciales: considera que cabe iniciar un declarativo posterior, incluso si existe renuncia de acciones. Hay que tener en cuenta la STS de 30/11 /16 (Roj: STS 5288/2016), dictada en procedimiento sobre productos financieros bancarios.

3. Para la abogada Verónica Dávalos, debe hacerse especial énfasis en el apartado 70 de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 , en el que el TJUE entiende muy sutilmente que el TS se ha extralimitado, al indicar que es el propio TJUE el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo.La interpretación de las normas comunitarias es competencia del TJUE, por lo que considera que el TS ha invadido dicha competencia (STJUE 9/11 /10).

   Considera que de igual forma el propio TS está vulnerando la normativa comunitaria y extralimitándose en sus funciones, con la Sentencia que hace referencia al vencimiento anticipado, ya que en ella limita igualmente los efectos que a esta nulidad otorga el TJUE.

   En este sentido recuerda el artículo 280 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, según el cual las sentencias de los tribunales europeos son plenamente ejecutivas.

4. El Catedrático Jaume Alonso-Cuevillas Sayrol considera que no existe problema en reclamar en los siguientes supuestos:– Cuando aún no se ha reclamado y respecto de las cantidades anteriores cuando se instó demanda limitando los efectos a mayo de 2013.

   – Respecto de la preclusión del art. 400 LEC no operaría por estar ante una pretensión distinta.

   – La opción jurídicamente más correcta (pero básicamente inútil) sería acudir a la demanda de error judicial, regulada en el artículo 293 de la LOPJ ante el TS o la Sala especial del art. 61 LOPJ. No obstante difícilmente prosperan⁹.

   – Con la doctrina procesal clásica, deberíamos entender que opera la figura de la cosa juzgada, sin embargo, habría que plantearse acudir a los principios de primacía del Derecho Comunitario y de efectividad sobre las normas nacionales y, por tanto, instar un nuevo declarativo que, con seguridad, acabará con alguna cuestión prejudicial ante el TJUE. Para el nuevo declarativo: ver apartado 62 STJUE 21/04 /16.

   – Haciendo un inciso sobre instar un incidente de nulidad de actuaciones, el problema que ve es que la ley lo limita a los supuestos de indefensión y no, como en este caso, a una posible negligencia.

   – En cuanto a los que han suscrito un acuerdo con la entidad: ya sea judicial o extrajudicial, la situación es más complicada.

5. Diversas cuestiones planteadas durante el debate:– En Ejecuciones hipotecarias en los supuestos del artículo 579 LEC: para los que de forma posterior hay una reclamación del remanente vía artículo 579 LEC, podría alegarse pluspetición respecto de las cantidades abonadas indebidamente durante toda la vida del préstamo.

   – En los supuestos en que ha habido dación en pago: cabría también la reclamación de lo abonado indebidamente al no existir renuncia alguna. Sin embargo en este supuesto hay que tener muy en cuenta la deuda extinguida por la dación, y, en definitiva, las cantidades que se reclaman, ya que probablemente la reclamación podría no salir a cuenta o no prosperar.

6. Como los efectos procesales fueron abordados por los distintos ponentes y han sido expuestas sus posiciones en los epígrafes anteriores, terminaré el estudio respecto de los acuerdos extrajudiciales alcanzados entre el prestatario y la entidad bancaria.Coincido con el Catedrático Sr. Alonso-Cuevillas y con el resto de ponentes que habrá que estar al caso concreto y exigirá un estudio minucioso del tema.

   No obstante deberíamos tener presente la especial materia en la que nos desenvolvemos, en la que nos encontramos con normas de derecho imperativo y de orden público, como ha resuelto de forma constante la jurisprudencia del TJUE, citada en el apartado III del presente artículo y si se ha negociado y logrado un acuerdo extrajudicial con el Banco, habrá que acudir a la causa y el error en la causa (LUNA SERRANO, en los Elementos De Lacruz), que puede determinar la nulidad del pacto o negocio.

   Por otra parte no debemos olvidar que si bien el artículo 1255 del Código Civil regula la autonomía de la voluntad de las partes a la hora de contratar, el propio artículo establece que son nulos los pactos contrarios al orden público y, por tanto, a mi entender, podríamos encontrarnos ante supuestos de renuncia expresa, en contra de lo dispuesto en el artículo 6,1 de la directiva 93/13/CEE y por ello ante una posible nulidad radical por incumplimiento de normas imperativas, de forma preferente al vicio del consentimiento.

   Por otra parte la doctrina fijada por el TS en sus sentencias de 9 de mayo de 2013 y 25 de marzo de 2015 , podría haber generado en algunos prestatarios no tanto un vicio en el consentimiento (sea error vicio u obstativo) a la hora de negociar y novar sus contratos de préstamos con garantía hipotecaria, con renuncia a los efectos ex tunc de las cláusulas suelo que hubieran podido dejarse sin efecto en un acuerdo extrajudicial, sino un acuerdo nulo por ir contra uno de los límites del art. 1255 CC como es el orden público, al haberse determinado por el TJUE que infringía el Derecho comunitario la no retroactividad, cuando fundadamente el consumidor dados los pronunciamientos del TS podía considerar que no era así.

   Además, dichas novaciones, en general, lo que envuelven es una transacción y ésta conforme al art. 1817CC, que se remite al art. 1265 CC, es nula cuando hay error en el consentimiento.

   Sobre la nulidad de pleno derecho de la cláusula suelo, es ilustrativa la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Palencia de 14 de noviembre de 2016 , que en su fundamento de derecho segundo in fine resuelve: “Si lo que se pretende es argumentar que la renuncia al ejercicio de acciones que se contiene en la novación modificativa tiene validez, a ello se debe contestarse afirmando que la renuncia pactada se contiene en el pacto novatorio, y se refiere, quiérase o no, precisamente a la cláusula cuya nulidad radical viene declarada, por lo que no puede correr distinta suerte que el resto de disposiciones contenidas en el contrato pretendidamente novatorio, ni la renuncia en cuestión puede tener un efecto distinto del de dichas disposiciones, precisamente por la imposibilidad de novar lo que es nulo de pleno derecho”.

   Si nos encontramos ante un supuesto de nulidad absoluta o radical, la acción de nulidad no caduca y respecto de la posible prescripción debemos tener presente la reforma del artículo 1964 del Código Civil, operada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la LEC, estableciendo que las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación, con el régimen transitorio del artículo 1939 del Código Civil.

   Si como sostengo estamos ante un supuesto de derecho indisponible y, por tanto, la posibilidad de que el acuerdo alcanzado renunciando a los efectos ex tunc de la reclamación de lo indebidamente cobrado por aplicación de la cláusula suelo, sea nulo de pleno derecho, conviene recordar que el artículo 121,2 del Códi Civil de Catalunya dispone que no prescriben las pretensiones relativas a derechos indisponibles.

En mi opinión al consumidor no le habrá precluido la pretensión derivada de los efectos ex tunc de la nulidad de la cláusula suelo, ni por la regla preclusiva de la cosa juzgada virtual del artículo 400, 2 de la LEC, ni por los efectos negativos excluyentes de la cosa juzgada material del artículo 400, en relación con el artículo 222 de la LEC, ya que el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE es una disposición de carácter imperativo, que tiene rango de norma de orden público, de acuerdo con la jurisprudencia consolidada del TJUE.

No debemos olvidar que en la sentencia de 30 de mayo de 2013, asunto C-488/11, el TJUE declaró que el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y que reitera en la sentencia de 21 de diciembre de 2016, es una disposición de carácter imperativo, equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento interno, tienen rango de normas de orden público y que dicha Directiva en su totalidad constituye una medida indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Unión, especialmente para la elevación del nivel y de la calidad de vida en el conjunto de ésta.

El TJUE en su sentencia de 20 de septiembre de 2011, asunto F-8/05 REV, resolvió que en el sistema judicial de la Unión la revisión constituye no una vía de apelación, sino un recurso extraordinario que permite impugnar la fuerza de cosa juzgada de una sentencia o un auto firme, resolviendo que el derecho a la tutela judicial efectiva, en el sentido del artículo 47, párrafo primero, de la Carta de los Derechos Fundamentales, no queda confinado a la protección de los derechos fundamentales, sino que abarca también la protección de todos los derechos y libertados garantizados por el Derecho de la Unión.

Y en el apartado 45 de la sentencia de 11 de noviembre de 2015, Asunto C-505/14, el TJUE interpretó el efecto negativo excluyente de la cosa juzgada, conforme al principio de efectividad consagrado por el Tribunal de Luxemburgo, en el sentido de que conforme a dicho principio cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento, así como del desarrollo y de las peculiaridades de éste, ante las diversas instancias nacionales.

No obstante si se interpretase que respecto de las sentencias definitivas y firmes, le es de aplicación los efectos negativos excluyentes de la cosa juzgada material, habida cuenta que no cabe acudir a la vía del recurso de revisión, conforme la doctrina sentada por el TS en su sentencia de 18 de febrero de 2016 , la sentencia del TJUE de 28 de julio de 2016 , asunto C-168/15, permite una vía para reclamar contra el Estado, cuando el tribunal nacional haya dictado una resolución que infrinja de manera manifiesta el Derecho de la Unión, entendiendo el TJUE que, en todo caso, una violación del Derecho de la Unión está suficientemente caracterizada cuando se ha producido con un desconocimiento manifestó de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en la materia, como ocurre, a mi entender, con la doctrina sentada por el TS en sus sentencias de 9 de mayo de 2013 y 25 de marzo de 2015 , que ha dado lugar a la cuestión prejudicial resuelta por el TJUE en su sentencia de 21 de diciembre de 2016.

Habida cuenta de la sólida doctrina jurisprudencial fijada en los últimos años por el TJUE en materia de consumidores, especialmente a través de las cuestiones prejudiciales planteadas por tribunales españoles, estos deberán observar una atención especial a la jurisprudencia comunitaria, a fin de evitar la responsabilidad del Estado, conforme los requisitos que el TJUE ha fijado en su sentencia de 28 de julio de 2016.

No sería aventurado predecir una nueva avalancha de cuestiones prejudiciales ante el TJUE, promovidas por tribunales españoles, como consecuencia de las resoluciones que pueda dictar el TS, al poder quedar vedada una nueva pretensión, si se adopta una interpretación restrictiva de la sentencia del TS nº 81/2016 de 18 de febrero, por los efectos negativos excluyentes de la cosa juzgada material.

Autor:Jesus Mª Sanchez Garcia

Cargo:Vicepresidente Comisión Normativa ICAB/CICAC. Abogado.