En sistema de reclamación previa esta pensado, como dice la Exposición de Motivos, como cauce sencillo y ordenado “que facilite que pueda llegar a un acuerdo con la entidad de crédito que les permita solucionar sus diferencias mediante la restitución de dichas cantidades”, por lo que no parece razonable que la entidad de crédito no ofrezca una respuesta en el plazo máximo establecido de 3 meses a contar desde el inicio del proceso mediante con la reclamación previa.

Pero cabe la posibilidad de que la entidad de crédito no conteste, ya que esta posibilidad se contempla en el art. 3.4, b) como una de las causas ante las que cabe entender que el procedimiento extrajudicial ha concluido sin acuerdo.

El único efecto previsto en el R.D. 1/17 es que el consumidor tiene expedita la via judicial una finalizado el procedimiento extrajudicial sin acuerdo, sea cual sea la causa, y que el nº 6 del mismo artículo prevé la “imposibilidad ejercitar entre sí ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con el objeto de la reclamación previa durante el tiempo en que esta se sustancie.” Esta “imposibilidad” no es tal ya que, lejos de entenderse como una excepción procesal, el único efecto que produce es el de la suspensión del procedimiento: “si se interpusiera demanda con anterioridad a la finalización del procedimiento y con el mismo objeto que la reclamación de este artículo, cuando se tenga constancia, se producirá la suspensión del proceso hasta que se resuelva la reclamación previa”.

Pero en lo que interesa en este momento, es que el silencio no tiene mayor consecuencia para la entidad de crédito, sin perjuicio de valorarse su actitud en órden a la imposición de costas en el juicio declarativo posterior, no ya por el principio de vencimiento del art. 394 de la LEC sino por el sacrificio que comporta para el consumidor tener que acudir a la via judicial ante la negativa de la entidad de crédito de solventar la cuestión a través del sistema especialmente creado para con esta doble finalidad: propiciar acuerdos y evitar la via judicial.

Puesto en marcha el sistema de reclamación previa la respuesta esperada por el consumidor es, por una parte, que la entidad de crédito efectúe un cálculo de la cantidad a devolver y, por otra, que remita al consumidor que ha hecho la reclamación una comunicación desglosando dicho cálculo, indicando necesariamente las cantidades que correspondan en concepto de intereses.

Evidentemente este cálculo de la cantidad a devolver se tomará como reconocimiento del derecho del consumidor a obtener la devolución de las cantidades indebidamente pagadas por aplicación de la cláusula suelo, aunque dicho cálculo sea erróneo o no se alcance acuerdo en la forma de pago, por lo que ante este cálculo, la entidad de crédito difícilmente podrá oponerse a una eventual reclamación judicial.

Pero también, la entidad tiene la opción de rechazar la reclamación del consumidor si considera que la devolución no es procedente, en cuyo caso debe comunicar las razones en que se motiva su decisión, lo que producirá la conclusión del procedimiento extrajudicial.

Desde el momento en que el art. 2.3 del R.D. 1/17 habla de motivar la decisión hay que concluir que no es suficiente con la manifestación de rechazo de la reclamación alegando simplemente que no es procedente la devolución, sino que la entidad de crédito debe expresar los motivos y razones en que funda dicha decisión.

Se trata de rechazar la reclamación por la única causa de entender que la devolución no es procedente, no por otras, y de motivar esa decisión, es decir, exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir conocer las razones de la decisión.

La Exposición de Motivos del R.D. 1/17 hace referencia a la Sentencia del T.Supremo 241/13 de 9 de mayo, que declaró la nulidad de determinadas cláusulas suelo por no superar el doble control de trasparencia exigible a cualquier cláusula predispuesta en contratos celebrados con consumidores.

Pero hemos de advertir que el texto del R.D. 1/17 no exige a la entidad de crédito más que la motivación según la cual la entidad de crédito considera que no es procedente la devolución.

Lo anterior no significa que la Exposición de Motivos esté dando un elenco de condiciones o criterio para determinar si la cláusula es o no es abusiva, y por lo tanto nula.

El único fundamento del rechazo de la reclamación es el relativo al carácter abusivo de la cláusula, es decir, que cuando la entidad de crédito considere que no es procedente la devolución de las cantidades pagadas indebidamente por el consumidor por aplicación de la cláusula suelo solo puede fundarse en la consideración de que la cláusula no es abusiva, y por ello como consecuencia necesaria será la improcedencia del cálculo de la cantidad a devolver, ya que en aquellos casos en que se deba calificar la cláusula como abusiva en relación con el consumidor, y por lo tanto nula, la consecuencia única y necesaria es la devolución íntegra de las cantidades indebidamente pagadas, devolución que admite pacto expreso al respecto (en efectivo, por compensación con el importe pendiente del prestamo etc), pero devolución al fin y al cabo.

La Exposición de Motivos del R.D. 1/17 alude a determinados criterios a destacar con el fin de determinar si una cláusula suelo está incluida en el ámbito de aplicación del R.D. 1/17, por remisión a la cita Sentencia del T.Supremo de 9 de mayo de 2013.

De entre las características de una cláusula suelo que pueden denotar su abusividad, y consecuentemente su nulidad, el T.Supremo describe algunas en esa Sentencia, lo que no significa que sean solo esas características las que determinen el carácter abusivo. Lo verdaderamente importante que determina el carácter abusivo de la cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo suscrito con un consumidor, es que dicha cláusula no supera el control de trasparencia, no solo nominalmente concebido, sino con el alcance determinado por el T.Supremo, es decir, que la cláusula concreta impida al consumidor apreciar la carga económica y jurídica que asume el consumidor al aceptar el contrato.

Así, podrá considerarse abusivas una cláusula suelo cuando de la interpretación integra del contrato se concluya que se ha creado la apariencia de tratarse de un préstamo a tipo variable sin ninguna limitación, es decir, que las revisiones del tipo de interés determinarán uno mayor o menor, en función de las variaciones al alza o a la baja del índice que se tome como referencia para practicar dichas revisiones, de forma que cuando este índice de referencia disminuya determinarán un tipo de interés menor. Si de la interpretación conjunta e integra se desprende que el contrato de préstamo crea esa apariencia de que el tipo de interés será menor cuanto menor sea el índice de referencia, la cláusula suelo será abusiva sin producir el efecto que pretende de limitar los efectos a la baja de la revisión del tipo de interés.

También será considerada abusiva la cláusula suelo cuando exista déficit de información al consumidor de que la cláusula suelo se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato o cuando se produzca la creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

Será considerada como cláusula abusiva cuando la ubicación de la cláusula suelo aparezca entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

En el mismo sentido, será nula la cláusula por ser abusiva, cuando no hayan existido simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual, y cuando no exista advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

En todos los casos anteriores, el denominador común es la deficiente información, o ausencia de ella, de forma que el consumidor no haya sido capaz de advertir, o no advertir todo el alcance del importante papel limitador que supone la inclusión de la cláusula suelo en el contrato de préstamo.

Pero hay que poner el acento en que lo determinante es el análisis de la cláusula de forma objetiva, y no de forma subjetiva, ya que esto conduciría al análisis del posible vicio del consentimiento por error. Hay que analizar la cláusula suelo de forma objetiva en tanto sea de aplicación a un consumidor medio, y, como dice frecuentemente el Tribunal Europeo de Justicia, «normalmente informado y razonablemente atento y cuidadoso.»

La Sentencia del T.Supremo 241/13 de 9 de mayo, no estableció una lista cerrada de condiciones o requisitos que debían contener las cláusulas abusivas, al contrario, se trata de analizar caso por caso si una determinada cláusula merece esa calificación, pero advirtiendo también que no se trata de examinar al consumidor, sino de examinar la cláusula y sus circunstancias, ya que no se trata de examinar si ha existido vicio en el consentimiento expresado por el consumidor, ni su esencialidad ni excusabilidad, sino de examinar si la cláusula controvertida supera el doble control de trasparencia del que habla la doctrina y jurisprudencia, y para ello podrán tomarse en consideración aquellos criterios, pero como meros indicadores.

Por lo tanto, y en resumen de cuanto se ha expuesto, no se trata de que la entidad de crédito rechace el cálculo y deniegue la devolución, sino de que explique la razón de dicha decisión, por lo que no es suficiente que alegue que no concurre la abusividad por alguna de las razones referidas con anterioridad, sino que motive y explique la razón de considerar que no concurre dicha abusividad por esa causa concreta.

En lo que interesa ahora es que ni el silencio de la entidad de crédito ni el rechazo inmotivado, deficientemente o arbitrariamente motivado, tienen más consecuencia que la de poner fin al sistema de reclamación previa o procedimiento extrajudicial de reclamación, y la frustración de la posibilidad de alcanzar un acuerdo satisfactoria para ambas partes que evite el procedimiento judicial, sin perjuicio de valorar la actitud de la entidad de crédito a la hora de una eventual condena en costas.

Por otra parte, el cálculo erróneo o la falta de acuerdo en la forma de devolución propuesta por la entidad de crédito presupone el reconocimiento del derecho del consumidor, y correlativa obligación de la entidad de crédito de devolver lo cobrado de más en concepto de intereses por aplicación de la cláusula suelo, actos propios que le vincularán en un ulterior proceso judicial.

Autor:Juan Añón Calvete

Fuente: Vlex